La opinión de uno de los jueces que declaró inconstitucional el Descanso Dominical

El Juez de Cámara Aldo Pedro Casella Lanteri dio su opinión que quedó expresada por separado en la sentencia. En ella da su “fundamentación sobre la cuestión de fondo”.

La sentencia de Primera Instancia al rechazar la acción de amparo considera que la factura de la norma a la que adhirieron las Municipalidades demandadas evidencia una preocupación del legislador porque no se efectúen compras los días domingos y feriados , en los grandes supermercados y negocios similares , delegando en las Municipalidades y Comunas la adhesión a tal régimen. Rechaza la impugnación de los actores en cuanto acusa a la norma de realizar una irrazonable discriminación de actividades, argumentando que la igualdad de trato consiste en tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales, para lo que se requiere un juicio comparativo de igualdad , tarea delicada que corresponde llevar adelante al poder legislativo. Aprecia que en este caso la ley expresa una discriminación positiva , y la mirada interesada de los afectados no alcanza para descalificar ese juicio y no corresponde que el poder jurisdiccional se involucre porque no sería más que una intromisión disfuncional en la actuación de las instituciones democráticas en el sistema republicano y representativo. Interpreto que tal discriminación positiva estaría dirigida a corregir las deformaciones y desigualdades, y en la norma en examen las restricciones a los grandes comercios para que tengan cerradas sus puertas al público los días domingos y feriados, responden a la clara inteligencia de promover de alguna manera la subsistencia de los comercios más pequeños, y estimular la participación colectiva de todos los integrantes de la sociedad en actividades edificantes, ya sea sociales, culturales o esparcimientos familiares más virtuosas que el consumo y el lucro, lo que no solo no le merece reproche alguno sino que concuerdan de la mejor manera con la Constitución Nacional . En otro aspecto que interesa a esta decisión, considera el a quo que más allá de la repercusión que pueda tener la normativa en el terreno laboral, se trata de una medida de policía general que limita el quehacer mercantil por razones de conveniencia, y no modifica la legislación nacional que prevé la extensión de la jornada de trabajo ni la distribución del tiempo de trabajo; el hecho de que impacte en la relación laboral, como otras restrictivas de la actividad empresaria, no autoriza a calificarla como una norma laboral.

Las premisas del a quo sobre el espíritu de la Constitución Nacional y el principio de igualdad pueden sin duda compartirse. En efecto,”por una parte, no toda distinción de trato puede considerarse violatoria de dicho principio, y por otra, un tratamiento igualitario, que ignore diferencias relevantes, puede constituir un supuesto de discriminación. Es más, en numerosos casos el principio constitucional bajo estudio admite tanto equiparar como diferenciar, existiendo al respecto libertad de configuración por el legislador”. En esa orientación, la CSJN ha sostenido que el art. 16 de la Constitución “no impone una rígida igualdad, entregando a la prudencia y sabiduría del Poder Legislativo una amplia libertad para ordenar y agrupar, distinguiendo y clasificando los objetos de la legislación” (Didier, Maria Marta, “El principio de igualdad en las normas jurídicas”, Marcial Pons Argentina, 2012, pag.38 y ss). Ahora bien, también lo ha dicho la CSJN ,la libertad de configuración de que goza el legislador no es absoluta, pues está limitada por la exigencia de que tales limitaciones sean razonables y no arbitrarias. Es así(siguiendo la aut.cit. ,59,333 y ss.) que a partir de que las distinciones normativas sean razonables, se verifica un estrecha relación entre los principios de igualdad y de razonabilidad, aunque no sean equiparables. Para la CSJN la garantía de igualdad ante la ley radica en consagrar un trato legal igual a quienes se hallan en una razonable igualdad de circunstancias, imponiendo que no se establezcan privilegios o excepciones que excluyan a algunos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias. Por su parte, también en criterio de la CSJN la razonabilidad de las leyes depende de su adecuación a la finalidad que persiguen y de la ausencia de iniquidad manifiesta, de modo que la razonabilidad de la diferenciación debe ser juzgada por la adecuación entre medios y fines, su idoneidad, necesidad y proporcionalidad, con diversa intensidad según los derechos involucrados.  

En el caso de las normas impugnadas por los amparistas, mi juicio es negativo. Contrariamente a lo sostenido en la sentencia alzada, en base a los criterios expuestos considero que establecen una discriminación injustificada e irrazonable respecto de los actores. En sus fundamentos el a quo señala que al legislador le preocupa que no se efectúen compras los días domingos y feriados en los “grandes supermercados y negocios similares” y que las restricciones a “los grandes comercios” tienen como una de sus finalidades promover la subsistencia de los comercios más pequeños. Sin embargo, y en primer lugar, no ha tenido en cuenta que ninguno de los establecimientos de los actores responden a esa calificación, ya que se trata de Pymes locales, por lo que presentan una razonable igualdad con otros cuya apertura se autoriza, lo que determina que la norma opera un trato desigual injustificado. La ley provincial a la que adhieren los Municipios de Reconquista y Avellaneda luego de establecer el cierre de establecimientos comerciales y/o de servicios los días domingos, establece un amplio elenco de exclusiones de la limitación de las normas mencionadas: establecimientos que no superen los 120 mts. cuadrados atendidos por sus dueños, los ubicados en estaciones terminales de cualquier medio de transporte, los que se encuentran en centros y/o paseos comerciales, que no superen los 200 mts. Cuadrados de superficie, la distribución y venta de diarios y revistas, sepelios, farmacias, servicios esenciales de salud, transporte, hotelería, telecomunicación, expendio de combustibles, panaderías, repostería, heladería, comidas preparadas, restaurantes y bares, video clubes, florería,ferreterías, teatros, cines y todos aquellos destinados al esparcimiento,venta de libros, música y videos, mercados de concentración de carnes, aves y huevos, pescados, legumbres y frutas y mercados municipales . De modo que en la realidad de nuestro conglomerado urbano constituído por las ciudades de Reconquista y Avellaneda, el cierre los días domingos y feriados se reduciría en la práctica a poquísimos comercios, entre ellos los de los actores, que no guardan una diferencia sustancial con los autorizados y cuyo cierre tampoco resultaría relevante para cumplir adecuadamente la finalidad de promover pequeños comercios que también le asigna el a quo. A la vez, tampoco sería determinante para promover en esos días actividades no vinculadas al consumo y al lucro, máxime teniendo en cuenta las aludidas exclusiones. Cabe hacer notar que el art. 9 de la Ley Provincial 13.441 al condicionar su entrada en vigencia en cada Municipio y Comuna al dictado de una ordenanza de adhesión prevé que las mismas podrán regular los alcances de su aplicación “en función de las particularidades de cada localidad”, y las Ordenanzas cuestionadas no incluyen ninguna previsión al respecto. La apreciación del a quo de que no se trata de normas que regulen el trabajo, me parece acertada. Aunque no se me escapa que imponer el descanso dominical de los trabajadores del comercio ha sido uno de los motivos centrales para promocionar el dictado de la ley provincial, lo cierto es que la norma no lo expresa, e incluso los establecimientos eventualmente alcanzados por la prohibición de apertura no tienen vedado tener en esos días personal trabajando. De cualquier manera, una vez más teniendo en cuenta la realidad local que afectaría casi exclusivamente a las pymes que promueven estos amparos, y las numerosas exclusiones referidas, la norma no aparece adecuada ni idónea para lograr ese fin. 

En definitiva, considero que las Ordenanzas cuestionadas de adhesión por las que entra en vigencia en los Municipios de Reconquista y Avellaneda la ley provincial n.13.441, establece una discriminación injustificada e irrazonable contra los actores afectando derechos fundamentales de los mismos, por lo que corresponde declarar su inconstitucionalidad y hacer lugar a la acción de amparo que promueven, revocando la sentencia apelada.