Muse Chemes no dio valor al testimonio de la víctima de violación

El Juez Muse Chemes había absuelto a un hombre que violó en reiteradas oportunidades a su nieta. No tuvo en cuenta el testimonio de la víctima y sí el del abuelo violador. Fallo completo.

                                                                       Vera, 7 de noviembre de 2017.-

                        En la ciudad de Vera se reúnen los Dres. Carlos Damián Renna, Mario Enrique Balestieri y Sebastian Creus para tratar un recurso interpuesto por la Fiscalía respecto de la Resolución del 07 de junio de 2013 firmada por el Dr. Nicolás Muse Chemes, Juez de Sentencia de la ciudad de Vera, en los caratulados: “Sosa, Francisco s/ abuso sexual agravado reiterados en concurso real”, Expte. 185/13, (Apelación Sentencia Absolutoria), por la cual se absuelve de culpa y cargo a Francisco Sosa de abuso sexual reiterado y agravado por su condición de ascendiente hecho realizado en perjuicio de su nieta menor de edad A. Sosa, de trámite por ante la Cámara de Apelación en lo Penal de Vera integrada al efecto, tratándose a continuación los siguientes temas:

                        PRIMERA:  Es nula la sentencia dictada?

                        SEGUNDA:  Es justa la sentencia apelada?

                        TERCERA:  Que pronunciamiento corresponde dictar?

                        A la primer cuestión dijo el Dr. Carlos Renna: En cuanto a la nulidad solicitada por el Fiscal de Cámaras la misma no es procedente en virtud que las nulidades absolutas se basan en vicios formales y no es el caso de marras, como tampoco existen incumplimiento formales procesales que invaliden el proceso en los términos del art. 160 de la ley de rito 12.912. En este sentido se han observado las disposiciones expresamente prescriptas bajo sanción de nulidad y no se omitieron formas sustanciales art. 162 relacionadas con la representación de las partes y a la asistencia del imputados, habiéndose respetado el debido proceso en relación al imputado respetándose los principios constitucionales que rigen la materia. Por lo tanto corresponde rechazarlas. Una vez notificada la sentencia al Fiscal y al Defensor por medio de la cual se absuelve de culpa y cargo a Francisco Sosa por el delito de abuso sexual agravado, el representante de la acusación plantea recurso de apelación en tiempo y forma.

                        Asimismo, en fecha 13 de junio de 2013 se le notifica a Francisco Sosa, DNI N° 6.343.765, domiciliado en Tucumán 444 de Villa Guillermina que queda en libertad dejando sin efecto la prisión domiciliaria que venia sufriendo.

                        El Dr. José Antonio Mantaras, Fiscal de las Cámaras de Apelaciones de la 4ta. Circunscripción Judicial, plantea su disconformidad con lo resuelto por el Juez de Sentencia Dr. Muse Chemes. Sostiene que  el a-quo comienza valorando los hechos atendiendo al sistema de valoración de la prueba que nos rige conforme a los lineamientos procesales, resumiendo que no interesa únicamente la confesión del imputado, la pluralidad de testigos ni la regulación de indicios o presunciones, bastando solo la coherencia del total del plexo probatorio. Con relación al hecho que nos ocupa refiere que de ordinario suceden en el ámbitos privados y reducidos donde es difícil ser observado por terceros, destacando que está claramente demostrado que en esta causa no tenemos testigos presenciales, pero si otros que recogen la información indirectamente, esto es por otros medios.-

                        Dice que se observa claramente que la denuncia es promovida por una conmovida enfermera que se entera del suceso por entablar conversación con la menor y que a consecuencia de ello es derivada a la Secretaría de la Niñéz donde una vez entrevistada expresó respecto al victimario que “se hace el loco…se quiere acostar en mi cama..me hace tocar….me pone el pito..”, según expresó la víctima A. Sosa de 15 años de edad al momento de la denuncia.

                        Hasta aquí, dice el Juez, llegamos sin ninguna otra prueba que los dichos de la menor vertidos ante la psicóloga. Que esto, confrontado con la negativa de Sosa y entrevistas con vecinos que afirman no haber visto actos de naturaleza sexual, sumado a testimonios de Beatríz y Mariela Sosa que dan a conocer la desprejuiciada conducta de su hermana Mirta (madre de A.) provocan que la única prueba de cargo sea la declaración de la enfermera denunciante y la versión que la víctima ha dicho al grupo interdiciplinario, motivando que a resultas de este confronte se pronuncie por la absolución ante el beneficio de la duda.

                        Sostiene el Fiscal de Cámaras que no comparte con el a-quo que las únicas pruebas de cargo sean el testimonio de la denunciante y el aporte de la entrevista de la pretensa víctima de estos repudiables sucesos ante el equipo interdisciplinario, las que por si mismas adquieren un enorme valor cargoso, pero además se ha obviado, no sólo que la menor está desflorada; “..de larga data (mayor a 21 días)” (fs. 14v) con la salvedad de que el galeno policial, ante la presencia de actividad sexual “..sugiere control ginecobstetra y por infectología se realiza hisopado vaginal y anal en búsqueda de esperma..”, sino que además no se ha tenido en cuenta el análisis bioquímico que arroja un resultado “débilmente positivo en las dos muestras, vaginal y anal” respecto de la investigación sobre actividad enzimática de fosfatasa acida prostática (118) lo que si bien es débil, no condiciona ni enerva la certeza de que en esas zonas hubo una reciente actividad sexual.-

                        Evidentemente esto es irrefutable, y si bien no se han ofrecido pruebas, ello no ata al Fiscal de Cámaras a ampliar las ofrecidas y/o pedir nuevas pruebas, dado que por suerte, y ante esta grave omisión de la sentencia, en la parte final del informe consta que “..el remanente de los hisopos muestras en cuestión, para futuros análisis que el que instruye estime corresponder”, lo cual hace presumir que a la fecha podemos contar con tan valioso elemento probatorio para verificar el respectivo patrón de pertenencia. El artículo 420 del ritual reza que la apelación deducida conlleva implícita la nulidad, y en el caso estamos en presencia de una sentencia que a prescindido de la prueba ofrecida por ambos Fiscales de grado (121v, 143v y 144 ), lo cual en función de los requisitos exigidos por el art. 402 CPP nos encuentra ante un decisorio que no ha valorado un hecho probado ( inc. 5) y en virtud de ello podemos calificar a esta resolución, además de arbitraria, carente de sustento fundacional adecuado acorde al material probatorio colectado (95 CPSF).

                        Pero no solo en ese segmento estamos en presencia de un aspecto que provocaría su nulidad, ya que a juicio de este Ministerio le ha restado valor, frente a la desfloración de su órgano genital y hallazgo enzímatico de fosfatasa ácida prostática en vagina y ano, al informe del “Equipo de Salud Villa Guillermina” a cargo de la Licenciada en Psicología María Catalini, quien a resultas de la entrevista es contundente al expresar; “ A. puede identificar con claridad detalles periféricos al abuso, momento del día en que ocurría esta situación, o el lugar de la casa en que ocurría.- Estos detalles periféricos son elementos que hacen a la validación del relato y su credibilidad”, a lo que vale agregar la verificación por la profesional de “..indicadores emocionales como ser síntomas de angustia, vergüenza e incomodidad, por momentos se le ve inmersa en largos silencios y se evidencia un importante compromiso afectivo acompañando su discurso”, o sea nos encontramos frente a una prueba de real contundencia, que armonizada y/o complementada con la mencionada, rompe con el criterio del a-quo cuando, partiendo de que estos delitos suceden en el ámbito privado donde difícilmente puede ser probado por testigos, decide la absolución de este sujeto por el beneficio de la duda, inexistente por cierto frente a la prueba cargosa.-

                        Tampoco resulta válido para poner en duda este hecho la cita que el juzgador hace de los testimonios de las hermanas de Mirta Sosa -madre de A.- (fs. 80-81) dado que ambos refieren a lo desprejuiciada que sería la conducta de ésta en cuanto al cuidado de sus hijos y apego a tareas del hogar, lo cual evidentemente, no se lo podemos trasladar a A. y mucho menos para que esta circunstancia, ajena y fuera de todo contexto con el hecho sea incorporada en beneficio de la duda.-

                        Abonar esta postura, implicaría desacreditar la denuncia, lesionando gravemente el bien jurídico tutelado que tiene por finalidad la reserva sexual de las víctimas, el respeto a su incolumidad física, su dignidad, especialmente desde la óptica de su pudicia, simplemente por el solo hecho de que nadie vió el hecho, cuando la realidad nos enseña que, por las características de estos ilícitos, el obrar de estos pervertidos se nutre aprovechándose de todas las circunstancias que tiendan a asegurarle impunidad, pero además, frente a la prueba reunida, la duda del  juzgador no se adecúa a la justicia del resolutorio al lucir forzada y/o prescindente en forma arbitraria frente a los demás elementos de cargo, que no necesariamente requieren arribar a una certeza absoluta, sino razonable en función del acopio de todos los medios probatorios autorizados, y como bien lo cita el a-quo, “aparece claro que no contaremos con testigos presenciales, pero si en cambio aquellos cuyo conocimiento fue alcanzado por otros medios..”, lo que así aplicado bajo las reglas del sistema de valoración de las pruebas, obliga receptar la totalidad de la reunida para consagrar válidamente el preciado valor de la sana crítica racional, (desfloración, testimonio de la denunciante, de su madre, actividad enzimática en vagina y ano reciente al examen, abordaje psicológico con indicadores de veracidad, etc.).

                        La cantidad de elementos indiciarios recogidos en el proceso nos permite tener por acreditado el este ilícito, excepto que se llegue al bochorno de pretender su reconstrucción, entendidos éstos como “..toda acción o circunstancia en relación con el hecho investigado y que permita inferir la existencia o las modalidades de éste último..” proyección etimológica del latín que que significa indicación, señalamiento, raíz que se compadece con el sentido que le damos en el proceso penal, según el cual, un hecho o elemento probatorio estaría señalando la existencia de otro” , siendo válidos en el caso que nos ocupa que el imputado siempre estuvo presente en el lugar (indicio de presencia u oportunidad física), el indicio de participación en el hecho (denuncia, desfloración, informe psicológico, actividad enzimática reciente en la víctima), indicios sobre el móvil sexual (dichos de la menor víctima y verificados por su madre que delata amenazas de su padre),  e indicios de actitudes sospechosas (entrar al baño cuando lo hacía la víctima, pretender dormir junto a ella en la misma cama).- ( Cfr. Jauchen, Eduardo – Tratado de Derecho Procesal Penal, pag. 129, Rubinzal y Culzoni, Bs. As.).-

                        Se agravia el Fiscal de Cámaras por lo dicho en la sentencia por el Juez al afirmar que “..llegamos hasta aquí sin otra prueba que los dichos de la menor vertidos a la psicóloga..” implica, cuanto mínimo, una mutilación de la prueba de cargo, la que compulsada nuevamente me hace advertir que ni siquiera se merituó lo declarado por Mirta Sosa la madre de la menor y a su vez hija del abusador cuando al habilitar la acción expresa; “A. me decía que había alguien diciéndome mami, yo desconfío de mi padre porque una vez yo estaba lavando, vi que mi hija A. estaba en el baño y ví que ella salió asustada, llorando y le pregunté ¿que te pasa? Y me dijo que mi padre la quería tocar, después empecé a bichear el movimiento, y ví que era así, que el quería violar a mi hija, yo siempre le decía a mi padre que deje a mi hija, pero me amenazaba diciéndome que me hiba a dar garrotazos, yo le dije que como viendo a mi guainita en el baño el hiba a ir hacer eso…” (31-32 textual de Mirta Sosa).-

                        Solicita la nulidad de la sentencia por no atenerse a las pruebas de la causa y la apertura a prueba en la segunda instancia (Arts. 402. 430, 430 inc. 1 C.P.P. Ley 12.912).-

                        A su turno, la defensa pública del imputado Francisco Sosa a cargo del Dr. José María Quiroga, sostiene que se rechacen los agravios, sostiene que el ilícito ocurrió pero  que el autor no sería Sosa. Considera que para la defensa no hay agravios porque se ajusta  a los requisitos exigidos para una resolución válida y que las pruebas evaluadas son las que tenían en cuenta en la sentencia absolutoria existiendo anemia probatoria.

                        Menciona como relevantes el informe socioambiental  de fs. 89/92, cuando en el diagnóstico  situacional (fs. 92) brinda precisiones al respecto. Sostiene el defensor que la madre de A. es poco afectiva y que la deja mucho tiempo sola, aún en el hospital. Que los otros hijos están poco cuidados  y desalineados, padecen una situación lamentable sin que a ella le interese.

                        Sostiene el defensor que hay que denunciar a la madre por abandono de persona y facilitamiento de la prostitución, y no culpara al viejo Sosa. Que no hay certeza suficiente, que las pruebas son insuficientes, como para crear la íntima convicción de culpabilidad, según el principio “in dubio pro reo”  (art. 5 CPP).

                        También sostiene que es una venganza por resentimiento contra su abuelo inducido por su madre, cita a Tenca en su libro de Abuso Sexual.

                        Pasando a analizar detalladamente la resolución absolutoria puesta en crisis, puede observarse que la misma refiere a que no existe prueba suficiente, sin analizar la que consta en el expediente.

                        En el expediente se encuentra un cúmulo de pruebas importantes, pero ello no obsta a que la sentencia se considera nula por falta de fundamentación sino que a criterio del suscripto seria justo revocarla por los motivos que expondré a continuación.

                        En primer lugar las nulidades refieren a vicios concretos del procedimiento, y ello no se verifica en la causa, como asimismo las mismas tienen interpretación restrictiva, no se acepta en la jurisprudencia la nulidad por si misma.

                        Entrando en el análisis concreto del planteo de nulidad, considero que cuando nos referimos a nulidades o en el léxico, vocabulario o terminología del  Código Procesal Penal a invalidez del acto, sabemos que existe el principio de la interpretación restrictiva de las mismas y siempre debe estarse a favor de la validez de los actos procesales ya que la nulidad por la nulidad misma no tiene procedencia ni efecto en nuestro derecho. 

                        El objetivo de las nulidades procesales es asegurar la garantía constitucional de la defensa en juicio, y en este caso tuvo el imputado derecho de defensa en juicio y debido proceso.

                        En efecto, una interpretación teleológica y axiológica de las formas procesales impone la declaración de invalidez de las actuaciones cumplidas irregularmente cuando existe restricción a la defensa en juicio, pues en tanto no se hubiere violado esta garantía constitucional, cualquiera fuere la irregularidad, no hay motivo para declarar la nulidad.

                        De allí que las nulidades procesales son de interpretación restrictiva, reservándose la sanción frente a la exteriorización de una efectiva indefensión; y ello porque frente a la necesidad de obtener actos procesales válidos y no nulos, se halla la necesidad de obtener actos procesales firmes sobre los que pueda consolidarse el proceso.

                        En otras palabras, no existe la nulidad procesal en el solo beneficio de la ley, desde que las formas procesales no constituyen un fin en sí mismas, sino que son tan sólo los instrumentos de que se vale el legislador para asegurar la defensa en juicio de las personas y de los derechos (Cfr. Morello, Sosa y Berizonce, Códigos Procesales Comentados, II-C, pág. 317, Ed. Platense y Abeledo-Perrot, Bs. As. 1986). Dres. Santana Alvarado – Aguilar de Larry.

                        Por ello no existiendo en estos actuados circunstancias que permitan el dictado de la nulidad, no corresponde la misma. Así voto.     

                        Los Dres. Balestieri y Creus compartiendo el criterio sustentado por el vocal preopinante cotan en igual sentido.

                        A la segunda cuestión el Dr. Renna dijo: Que evaluado detalladamente el expediente traído a examen, existen suficientes pruebas para revertir el fallo absolutorio. Las mencionadas por el Fiscal son claras y contundentes, no requiriéndose mas ninguna otra para tener certeza de que el hecho ocurrió y que el imputado es culpable de abuso sexual en perjuicio de A. Sosa.

                        Que existen elementos de convicción suficiente para dar certeza de la autoría del imputado, como autor del hecho juzgado. Haciendo una correcta valoración de la evidencia colectada en los actuados, de acuerdo a las reglas de la sana critica, la lógica y la experiencia, una valoración objetiva y no tendenciosa ni fragmentada de lo ocurrido según las constancias judicializadas.

                        Las evidencias manifestada por la Fiscalía de primera y segunda instancia, son serias y verosímiles,  permiten inferir claramente que Sosa es autor penalmente responsable del hecho que oportunamente se le endilgó como autor.

                        El testimonio de la niña ante la Secretaría de la Niñéz donde una vez entrevistada expresó respecto al victimario que “se hace el loco…se quiere acostar en mi cama..me hace tocar….me pone el pito..”, según expresó la víctima A. Sosa de 15 años de edad al momento de la denuncia.

                        El A-quo  ha obviado, no sólo que la menor está desflorada; “..de larga data (mayor a 21 días)” (fs. 14v) con la salvedad de que el galeno policial, ante la presencia de actividad sexual “..sugiere control ginecobstetra y por infectología se realiza hisopado vaginal y anal en búsqueda de esperma..”, sino que además no se ha tenido en cuenta el análisis bioquímico que arroja un resultado “débilmente positivo en las dos muestras, vaginal y anal” respecto de la investigación sobre actividad enzimática de fosfatasa ácida prostática (118) lo que si bién es débil, no condiciona ni enerva la certeza de que en esas zonas hubo una reciente actividad sexual.-

                         Es cierto que se le ha restado valor, frente a la desfloración de su órgano genital y hallazgo enzímatico de fosfatasa ácida prostática en vagina y ano, al informe del “Equipo de Salud Villa Guillermina” a cargo de la Licenciada en Psicología María Catalini, quien a resultas de la entrevista es contundente al expresar; “A. puede identificar con claridad detalles periféricos al abuso, momento del día en que ocurría esta situación, o el lugar de la casa en que ocurría.- Estos detalles periféricos son elementos que hacen a la validación del relato y su credibilidad”, a lo que vale agregar la verificación por la profesional de “..indicadores emocionales como ser síntomas de angustia, vergüenza e incomodidad, por momentos se le ve inmersa en largos silencios y se evidencia un importante compromiso afectivo acompañando su discurso”, o sea nos encontramos frente a una prueba de real contundencia, que armonizada y/o complementada con la mencionada son indicio importante del hecho.

                        Tampoco resulta válido para poner en duda este hecho la cita que el juzgador hace de los testimonios de las hermanas de Mirta Sosa -madre de A.- (fs. 80-81) dado que ambos refieren a lo desprejuiciada que sería la conducta de ésta en cuanto al cuidado de sus hijos y apego a tareas del hogar, lo cual evidentemente, no se lo podemos trasladar a A. y mucho menos para que esta circunstancia, ajena y fuera de todo contexto con el hecho sea incorporada en beneficio de la duda.-

                        Abonar esta postura, implicaría desacreditar la denuncia, lesionando gravemente el bien jurídico tutelado que tiene por finalidad la reserva sexual de las víctimas, el respeto a su incolumidad física, su dignidad, especialmente desde la óptica de su pudicia, simplemente por el solo hecho de que nadie vió el hecho, cuando la realidad nos enseña que, por las características de estos ilícitos, el obrar de estos pervertidos se nutre aprovechándose de todas las circunstancias que tiendan a asegurarle impunidad, pero además, frente a la prueba reunida, la duda del  juzgador no se adecúa a la justicia del resolutorio al lucir forzada y/o prescindente en forma arbitraria frente a los demás elementos de cargo, que no necesariamente requieren arribar a una certeza absoluta, sino razonable en función del acopio de todos los medios probatorios autorizados, y como bien lo cita el a-quo, “aparece claro que no contaremos con testigos presenciales, pero si en cambio aquellos cuyo conocimiento fue alcanzado por otros medios..”, lo que así aplicado bajo las reglas del sistema de valoración de las pruebas, obliga receptar la totalidad de la reunida para consagrar válidamente el preciado valor de la sana crítica racional.- (desfloración, testimonio de la denunciante, de su madre, actividad enzimática en vagina y ano reciente al examen, abordaje psicológico con indicadores de veracidad, etc.).

                        La cantidad de elementos indiciarios recogidos en el proceso nos permite tener por acreditado el este ilícito,  proyección etimológica del latín que que significa indicación, señalamiento, raíz que se compadece con el sentido que le damos en el proceso penal, según el cual, un hecho o elemento probatorio estaría señalando la existencia de otro”, siendo válidos en el caso que nos ocupa que el imputado siempre estuvo presente en el lugar (indicio de presencia u oportunidad física), el indicio de participación en el hecho (denuncia, desfloración, informe psicológico, actividad enzimática reciente en la víctima), indicios sobre el móvil sexual (dichos de la menor víctima y verificados por su madre que delata amenazas de su padre),  e indicios de actitudes sospechosas (entrar al baño cuando lo hacía la víctima, pretender dormir junto a ella en la misma cama).- ( Cfr. Jauchen, Eduardo – Tratado de Derecho Procesal Penal, pag. 129, Rubinzal y Culzoni, Bs. As.).-

                        Sin dudas que la valoración del a-quo es insuficiente habiendo realizado una mutilación de la prueba de cargo, tal como manifiesta el Fiscal de Cámara, la que compulsada nuevamente me hace advertir que ni siquiera se merituó lo declarado por Mirta Sosa la madre de la menor y a su vez hija del abusador cuando al habilitar la acción expresa; “A. me decía que había alguien diciéndome mami, yo desconfío de mi padre porque una vez yo estaba lavando, vi que mi hija A. estaba en el baño y ví que ella salió asustada, llorando y le pregunté ¿que te pasa? Y me dijo que mi padre la quería tocar, después empecé a bichear el movimiento, y ví que era así, que el quería violar a mi hija, yo siempre le decía a mi padre que deje a mi hija, pero me amenazaba diciéndome que me iba a dar garrotazos, yo le dije que como viendo a mi guainita en el baño el iba a ir hacer eso…” (31-32 textual de Mirta Sosa).-

                        Con estos elementos tenemos acreditado el accionar del justiciable encuadrando su conducta en abuso sexual con acceso carnal. El grado de convicción suficiente para condenar o declarar culpable a una persona  sobre la ocurrencia del hecho se obtiene de la coincidencia absoluta de los dichos de los testigos , victima, madre, del plano de la casa que coincide con la descripción que hace la niña, la desfloración y presencia de semen, las opiniones de profesionales, etc.

                        La defensa se limita a decir que hay orfandad probatoria, que no hay grado de certeza necesario para condenar, que hay que cumplir con el principio pro reo, pero no aporta ningún elemento exculpatorio del accionar de Sosa, especialmente de las evidencias mencionadas como pruebas de cargo.

                        PRESUNCIÓN DE VERDAD EN EL TESTIMONIO DE LA VICTIMA: Aunque parezca  intrascendente, es necesario aclarar algunos conceptos en relación a la valoración del testimonio de las menores victimas de delitos. Sabemos que muchas veces las menores que están en situación de victimas de delitos contra la integridad sexual son testigos únicos o de otras victimas que también están en su misma condición.

                        En este sentido, pienso que deben ser valorados positivamente los testimonios de las victimas menores de edad en casos de delitos contra la integridad sexual a menos que aparezcan groseras contradicciones con otras pruebas científicas. Vale decir, que el testimonio de una niña victima tiene la garantía de validez que gozan las garantías del imputado en el debido proceso. Por ello, considero que se debe presumir la verdad del testimonio de la victima menor de edad en estos delitos a menos de se contradigan groseramente con otras pruebas de la causa.

                        Como sostiene Antonio García Pablos de Molina,   la víctima del delito ha padecido un secular abandono, tanto en el ámbito del derecho penal (sustantivo y procesal) como en la política criminal, la política social y la propia Criminología de Presunción de Inocencia del imputado que se estableció en todas las constituciones del siglo XVIII en adelante y que mencionaban autores como Hobbes, Becarria y Montesquieu, entre otros (Tratado de criminología, año 2014).

                        Las convenciones internacionales de derechos humanos (previstas con rango constitucional en el art. 75 inc. 22 de la Carta Magna Argentina) sostienen ambos principios: la inocencia hasta que una sentencia declare la culpabilidad del encartado y la protección de los derechos de los niños, especialmente su salud física y psíquica no se contraponen entre si sino que se analizan racionalmente respetándose ambos pilares jurídicos procesales penales.
                        Para Carnelutti: el “testimonio es “un acto humano dirigido a representar un hecho no presente, es decir, acaecido antes del acto mismo”, y para Quijano: es un medio de Prueba muy importante en el proceso penal.
                        Cada vez cobra mas importancia en nuestro país la protección de los derechos de las victimas, el desarrollo de la victimología y la psicología del testimonio volcado en un proceso penal tienen una validez fundamental porque son el sujeto directo de protección en este caso. Si bien la Victima es interviniente de parte, los sistemas procesales le ha dado una enorme jerarquía legal al punto que se incorporaron en la legislación santafesina preceptos relacionados con la protección de la victima inclusive la posibilidad de actuación de parte eventual en el proceso penal a través de la figura de la querella para evitar la marginación de las mismas en el proceso; hoy su presencia es fundamental para  comprender integralmente el fenómeno social del delito.
                        En este caso, se dio la circunstancia relacionada con el principio de  Inmediación o contacto directo del Juez con las mismas debiendo dejarse aclarado que todo testigo tiene la obligación de declarar y de decir la verdad, por lo que considero no hay motivo para que las menores falsen la verdad del los hechos. En consecuencia tienen la eficacia jurídica para sostener una sentencia condenatoria porque contrastado libre y racionalmente con los otros testimonios o elementos de prueba.

                        La circunstancia de que no se ha hecho cámara gessel es intrascendente para este punto, ya que somo se ha dicho reiteradamente la misma constituye un sistema eficaz para que niñas o niños declaren cuando no se animan a contar las aberraciones que les sucedieron por pudor o porque les ha afectado demasiado psicológicamente que permanecen en silencio por el shock psicológico del abuso sexual y no ocurre lo mismo en este caso donde -como se ha demostrado- la menor cuenta todo en un relato bastante ordenado y coherente con nombre del imputado

                        Existe una  obligación asumida por los Estados de “proteger al niño contra todas las formas de explotación y abuso sexuales” al suscribir la Convención de los Derechos del Niño (art. 34), y brindando un marco práctico para el trabajo con niños víctimas y testigos de delitos dentro del proceso de justicia bajo el prisma de la Declaración sobre los principios fundamentales de Justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder (O.N.U.), se proclama que “cada niño tiene derecho a que se le trate como un testigo capaz y a que su testimonio se presuma válido y creíble, a menos que se demuestre lo contrario y siempre y cuando su edad y madurez permitan que proporcione un testimonio comprensible, con o sin el uso de ayudas de comunicación u otro tipo de asistencia” (Justicia para los Niños Víctimas y Testigos de Delitos, apartado B.2.d, Oficina Internacional de los Derechos del Niño, Canadá, 2003, en “Infancia y Adolescencia. Derechos y Justicia”, Oficina de Derechos Humanos y Justicia, Colección de Derechos Humanos y Justicia Nº 5, Poder Judicial de Córdoba, pág. 169). (Valoración del testimonio de las victimas en “pensamiento penal” en fallos “Diaz Juan Alberto y otros s/abuso sexual; Cámara Criminal sexta de la ciudad de Córdoba).-

                        TIPICIDAD: Siendo la adecuación típica de la conducta necesario elemento para la teoría del delito desde el punto de vista dogmático, y manteniendo la congruencia fáctica de la imputación que oportunamente se le realizara a Francisco Sosa, corresponde su encuadramiento en lo previsto en el articulo 119, apartado tres, inc. B del Código Penal, siendo abuso sexual con acceso carnal cuando el hecho fuere cometido por ascendiente, encargado de la educación o de la guarda. Siendo el imputado abuelo de la víctima A. Sosa, corresponde su incorporación a la norma del tipo mencionado.

                        ANTIJURIDICIDAD: No existiendo ninguna causal invocada por las partes de antijuridicidad, ni existiendo justificación alguna al aberrante hecho, la conducta del imputado es antijurídica.

                        CULPABILIDAD: Para poder aplicarse una pena o establecer la responsabilidad penal de un sujeto sometido a debido proceso se requiere que el “sujeto” realice una acción típica y antijurídica.

                        Para que esa acción típica y antijurídica quede expresada en una pena requiere de la “culpabilidad” o “responsabilidad penal” o “imputación personal” o “atribución penal”  (Cfr.  List, Franz Von. Tratado de Derecho Penal. Para el profesor von Liszt: “Culpabilidad, en el más amplio sentido, es la responsabilidad del autor por el acto ilícito que ha realizado” p.387. Roxin Claus (1998). Dogmática Penal y Política Criminal: “(…) la categoría de la responsabilidad tiene que resolver el problema de bajo que presupuestos el autor puede ser hecho penalmente responsable por un injusto realizado por él. P.32).       
                        El tratadista Mir Puig  dice: “El principio de Estado de derecho impone el postulado de un sometimiento de la potestad punitiva al Derecho, lo que dará lugar a los límites derivados del principio de legalidad: La idea de Estado Social sirve para legitimar la función de prevención en la medida en que sea necesaria para proteger a la sociedad.”

                        El concepto “reprochabilidad” la valoración se orienta sólo hacia la culpabilidad. “La valoración no atañe solamente a la cuestión de si se puede formular un reproche (de culpabilidad) contra el sujeto, sino es un juicio sobre si, desde puntos de vista jurídico penales, ha de hacérsele responsable de su conducta” (Claus Roxin). Señala Roxin que “el sujeto actúa culpablemente cuando realiza un injusto jurídico-penal pese a que (todavía) le podía alcanzar el efecto de la llamada de atención de la norma en la situación concreta y poseía una capacidad suficiente de autocontrol, de modo que le era psíquicamente asequible una alternativa de conducta conforme a derecho”. Se afirma la culpabilidad cuando el sujeto “estaba disponible en el momento del hecho para la llamada de la norma según su estado mental y anímico, cuando (aún) le eran psíquicamente asequibles “posibilidades de decisión por una conducta orientada conforme a la norma” (Roxin).

                        Por su lado Jakobs nos presenta como un fin rector y determinante de la culpabilidad a la estabilización de la confianza en el ordenamiento perturbada por la conducta delictiva (Jakobs Günther (2005): ¿Cómo protege el derecho penal y qué es lo que protege? Contradicción y prevención; protección de bienes jurídicos y protección de la vigencia de la norma, en Los desafíos del derecho penal en el siglo XXI).

                        Así, existe responsabilidad “cuando falta la disposición a motivarse conforme a la norma correspondiente y este déficit no se puede hacer entendible sin que afecte a la confianza general en la norma”. Esta falta de motivación por la norma, se entiende tanto si el autor no tuvo disposición o estuviera obligado a ella, “es decir, cuando fuera competente por su falta de motivación”. Se entiende a la culpabilidad, como una infidelidad al derecho, es un menoscabo a la confianza que se tiene en la norma, para lo que debe desarrollarse un determinado “tipo de culpabilidad”: el autor debe comportarse antijurídicamente; debe ser capaz de cuestionar la validez de la norma; debe actuar sin respetar el fundamento de validez de las normas; y en algunas oportunidades, acompañar elementos especiales de culpabilidad que dependen del tipo de delito.

                        Tal como esta Cámara de apelaciones en lo penal ha reiterado en similares casos, corresponde memorar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que las declaraciones rendidas por las víctimas resultan sumamente útiles en la medida en que pueden proporcionar mayor información sobre el hecho objeto de la investigación penal y las consecuencias por ellas sufridas. En tal sentido, en los casos “Fernández Ortega” y “Rosendo Cantú”, la CIDH advirtió que cuando se investigan hechos de violencia sexual la declaración de la víctima constituye una prueba fundamental del hecho que no debe ser corroborada necesariamente mediante otros elementos probatorios independientes. “En primer lugar, a la Corte le resulta evidente que la violación sexual es un tipo particular de agresión que, en general, se caracteriza por producirse en ausencia de otras personas mas allá de la víctima y el agresor o agresores. Dada la naturaleza de esta forma de violencia, no se puede esperar la existencia de pruebas gráficas o documentales y, por ello, la declaración de la víctima constituye una prueba fundamental sobre el hecho” (Cfr. CIDH Caso Fernández Ortega, cit. párr. 100 y Caso Rosendo Catú, cit. párr. 89).

                       Que es normativa aplicable la “Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer – Convención de Belém Do Párá – “ aprobada por Ley 24632, de orden público e introducida al proceso a pedido de la parte querellante,  la que establece que “Los Estados Parte condenan toda forma de violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente: b) actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer (…) f) establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos”. De esta manera, la norma de origen convencional, pone un plus sobre la interpretación de los hechos que de ninguna manera afecta la interpretación restrictiva del derecho penal y menos aún la efectividad de las garantías constitucionales que, al contrario, se potencian en el cuidado del debido proceso y del principio de inocencia, pero que imponen, y así lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la obligación de no subestimar cuestiones de hecho cuando la perspectiva de género indica que son importantes o indicativas de conductas que socialmente tienen un significado determinado, por ejemplo la violencia contra las mujeres cuando se trata de casos con estas características.-

                        A su vez, la Convención para la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer, conocida como CEDAW o Convención de Belém do Pará, establece pautas que la Corte Nacional ha establecido al interpretar en el fallo “Góngora” de abril de 2013, caso que si bien dista del que hoy estamos investigando porque se refirió a la denegación de la concesión del beneficio de suspensión de juicio a prueba (interpretó la Corte que no corresponde por aplicación de la CEDAW), son de aplicación directa.

                        Existen al respecto convenciones internacionales como la Convención Internacional de derechos del Niño que tiene rango constitucional a partir de la reforma del año 1994 en nuestro país (Art. 75 inc. 22 CN), también resoluciones  de Naciones Unidas (ONU) respecto de la protección de victimas y testigos de delitos concernientes a niños, y especialmente la situación de vulnerabilidad en la que se encuentran los mismos con posterioridad a la realización de un hecho de tamaña magnitud contra su integridad sexual, cuyas consecuencias psicológicas y emocionales como asimismo las físicas perduran durante muchos años.

                        No menos importantes son las normas que constituyen la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW) suscripta por la República Argentina y parte de nuestras normas constitucionales que obligan al país a su respeto preferencial, como se ha mencionando ut-supra.

                        Pero debe advertirse, que la mas importante normativa internacional aplicable al caso -en mi humilde criterio- es la que sanciona la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer “Convención de Belem do Pará” adoptada el día 9 de junio de 1994 por la Asamblea General de la organización de los Estados Americanos, y entrada en vigencia el 5 de marzo de 1995, que promueve entre otras normas que se respete la dignidad inherente a su persona y que se proteja a su familia, como así también la integridad física, psíquica y moral de la mujer pero especialmente de las niñas.

                        Como consecuencia de lo expuesto, y habiéndose demostrado la acción típica, antijurídica y culpable del justiciable  postulo se condene revocando el decisorio de primera instancia.

                        Existiendo correlación entre la figura del plegada por el imputado a la víctima corresponde se declare la culpabilidad de Francisco Sosa en los hechos que se le imputan y la correspondiente sanción penal establecida en el Código Penal. Asi voto.

                        A la segunda cuestión dijeron los Dres. Balestiri y Creus que estando de acuerdo con el voto del vocal preopinante deciden en igual sentido.
                        A la tercer cuestión dijo el Dr. Renna: Atento al tratamiento de las cuestiones anteriores  corresponde considerar el “cuantum” de la pena a aplicar. Resulta trascendente dentro del proceso judicial la determinación por parte del Juez o Tribunal, no sólo de la materialidad del hecho, autoría y culpabilidad, sino de la cantidad de pena que se dispone infligir al inculpado. Con referencia a la regulación del Código Penal  sobre medición de la pena, el sistema argentino de derecho prevé penas relativas y absolutas (conf.  Referencia detallada sobre clasificación de penas en BALCARCE: Introducción a la Parte Especial del Derecho Penal Nuclear, p. 129/138.  ZIFFER: Lineamientos de la determinación de la pena, § 11). Las relativas están conformadas según mínimos y máximos. De especial consideración resulta la determinación de la pena con respecto a las penas relativas, donde la actividad del Juez es más compleja. El legislador argentino dispuso en el artículo 40 del Código Penal que, en el caso de las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarán la condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de conformidad a las reglas del artículo siguiente (Cfr. Guillermo Ouviña). Como resultado de la respectiva evaluación político-criminal, la pena prevista para un determinado delito puede ser distinta, sea mayor o menor, que la reservada para otro, y el legislador, conforme a su estimación jerárquica de los bienes susceptibles de protección legal, formulará la congruente reprobación de las conductas que los dañen o que los pongan en peligro, y una razonable correspondencia entre la magnitud de los delitos y la de las penas será jurídicamente institucionalizada.

                        En principio, esta determinación legal de la pena prevista para cada especie de delito no permite atender a las características particulares que puedan presentar los hechos delictivos concretamente realizados, ni siquiera entre los delitos de igual calificación legal. Aún en este último supuesto, al margen de la similitud de los tipos legales aplicables, la realidad presentará variables diferenciadoras entre uno y otro hecho, sea por sus respectivos modos de comisión, sea por las motivaciones tenidas en cuenta por cada agente y por la particular personalidad revelada por éstos al tiempo de su ejecución (Cfr. Ouviña). El legislador le otorgó al Juez la atribución de ponderarlas con posterioridad al hecho, ejerciendo un proceso de individualización de la pena conforme a las particulares circunstancias en que aquél hubiera sido ejecutado.

                        El esquema, para la medida de penas relativas de privación de la libertad, graduables, que entiendo corresponde aplicar es el que surge básicamente de la interpretación de los arts. 40 y 41 CP, complementado por el art. 34 en lo que refiere a criterios de graduación de la culpabilidad, art. 1° de la Ley Nacional de Ejecución Penal en lo referido a la finalidad de prevención especial positiva, y criterio legal de “pena suficiente” como concepto de prevención general positiva. De modo general se graduará pena conforme tales normas.  De modo sintético, a partir de un punto de ingreso, que será el mínimo de la escala penal, se identificarán y precisarán los agravantes y atenuantes del caso concreto, y se les asignará a cada uno de ellos un monto de punición (a sumar o a descontar), alcanzándose un monto fijo final que será la pena a aplicar.

                        El propio art. 41 del Código Penal sostiene que es necesario tener en cuenta factores como  la naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y a la extensión del daño y del peligro corridos, a las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión de hecho. La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participación que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los demás antecedentes y condiciones personales, así como los vínculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad.

                        Atento a la doctrina del fallo “Scalcione” de la Excma. Corte Suprema de Justicia de esta provincia el Tribunal de Alzada puede dictar directamente el resolutorio condenatorio siempre que no corresponda el reenvío a primera instancia como en este caso. También lo dispuesto en el art. 404 del CPP, en virtud del cual cuando se aplica una pena resolviéndose directamente sin reenvío a primera instancia siempre que se preserve el derecho del imputado a la doble instancia recursiva.

                        Habiéndose realizado la audiencia del articulo 41 del Código Penal, la situación de jubilado, que vive con su hija en el domicilio indicado en autos, que compareció las veces que fue requerido, la avanzada edad de Francisco Sosa, la gravedad de los hechos realizados en perjuicio de su nieta, corresponde la pena de 8 años de prisión, prevista como mínimo en el articulo 119 del Código cuarto párrafo inc. B Penal para el delito de abuso sexual agravado por ser ascendiente.

                        A la tercera cuestión dijeron los Dres. Balestieri y Creus  dijeron que  estando de acuerdo con los argumentos planteados por el Dr. Renna votan en igual sentido.

                        Por ello, la Cámara de Apelaciones en lo Penal de Vera;

                        RESUELVE: 1.- Hacer lugar al planteo de apelación de la Fiscalía de Cámaras y revocar el resolutorio absolutorio firmado por el Dr. Muse Chemes. 2.- Condenar a Francisco Sosa, cuyos demás datos identificatorios obran en autos, a la pena de prisión de 8 años por el delito de abusos sexuales reiterados agravados (art. 119 cuarto párrafo inciso B del Código Penal). Con Costas.

                        Notifiquese, y estando firme bajen.

 

CARLOS D. RENNA    MARIO E.   BALESTIERI      SEBASTIAN CREUS